恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的主張緣何沒得到支持

　　案例：

　　2010年1月， 張某與上海某勞務(wù)公司建立勞動(dòng)關(guān)系后被派遣至某工業(yè)公司擔(dān)任電焊工，雙方勞動(dòng)合同的期限至2014年6月30日。2014年1月， 勞務(wù)公司與張某協(xié)商解除勞動(dòng)合同。張某提出公司要安排其進(jìn)行離職健康體檢。勞務(wù)公司承諾他簽訂協(xié)議后就安排體檢， 但公司在協(xié)議簽訂第二天即反悔。 張某向有關(guān)部門舉報(bào)投訴后， 勞務(wù)公司才安排張某離職體檢。2014年4月， 張某被診斷為電焊工塵肺壹期，2014年12月鑒定為職業(yè)病致殘程度7級(jí)。張某遂申請仲裁， 要求雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系， 沒有得到支持。

　　來源： 《人民法院報(bào)》8月17日刊

　　評(píng)析：

　　《職業(yè)病防治法》 第35條規(guī)定， 對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者， 用人單位應(yīng)當(dāng)組織上崗前、 在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查， 對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。 該法第55條規(guī)定， 在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間， 不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。 《勞動(dòng)合同法》 第42條也規(guī)定， 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查， 或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的， 用人單位不得依照該法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。 雖然該規(guī)定并未排除勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但該解除協(xié)議也并非必然有效。

　　根據(jù) 《工傷保險(xiǎn)條例》 規(guī)定， 職工患職業(yè)病或工傷， 依據(jù)勞動(dòng)者勞動(dòng)能力鑒定等級(jí)的不同， 其與用人單位的勞動(dòng)合同存續(xù)關(guān)系分為三種情況： 職工被鑒定為1級(jí)至4級(jí)傷殘的， 保留勞動(dòng)關(guān)系， 退出工作崗位， 即用人單位不得與其解除勞動(dòng)關(guān)系；職工被鑒定為5級(jí)、6級(jí)傷殘的， 經(jīng)工傷職工本人提出， 勞動(dòng)關(guān)系可以解除或者終止； 職工被鑒定為7級(jí)至10級(jí)傷殘的， 勞動(dòng)合同期滿終止， 或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系可以解除或終止。

　　由此可見， 工傷職工如被鑒定為1至4級(jí)傷殘， 即使已簽訂了協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議，也必須恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系， 職工退出工作崗位； 但如果被鑒定為5至10級(jí)傷殘， 則法律并不禁止雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同。

　　本案中， 勞務(wù)公司在未安排張某離職健康檢查的前提下， 與其協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系， 該解除協(xié)議是否有效仍處于未知狀態(tài)。 直至2014年12月， 張某被鑒定為 “職業(yè)病致殘程度7級(jí)”，依據(jù)其傷殘等級(jí)， 雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同的協(xié)議應(yīng)視為有效。 故張某要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的主張不能得到支持， 但他有權(quán)獲得7級(jí)工傷的相關(guān)待遇。