勞動關(guān)系的確定對勞動者而言有極為重要的意義。這意味著勞動者可以因此享受到勞動法的保護(hù)。與一般的法律保護(hù)不同，勞動法實行的是傾斜保護(hù)，簡單來說，就是給勞動者更多權(quán)利和要求雇主承擔(dān)更多的義務(wù)。 其中，尤其突出的是國家在勞動法中以一只“看得見的手”出現(xiàn)，直接對勞動條件、勞動報酬、勞動時間等勞動標(biāo)準(zhǔn)作了明確的規(guī)定。 而如果勞動者不被認(rèn)定為勞動關(guān)系中的勞動者，將得不到勞動法的保護(hù)。現(xiàn)實中存在大量勞動者本身實際上屬于勞動法中定義的“勞動者”的范疇，但由于沒有簽訂勞動合同，而難以證明自己的身份，主張自己的權(quán)利，因此得不到勞動法的保護(hù)。 正是為了解決這一社會現(xiàn)狀，規(guī)范用人單位用工行為，保護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)社會穩(wěn)定，勞動部出臺了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）。《通知》不僅對勞動關(guān)系的認(rèn)定作了明確的規(guī)定，還對事實勞動關(guān)系中的無固定期限問題、經(jīng)濟(jì)補償金問題、建筑行業(yè)雇工保護(hù)及對勞動關(guān)系確認(rèn)的爭議處理等九大方面作了充分的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)引起廣大勞動者的重視，也應(yīng)當(dāng)引起廣大用人單位的足夠重視。 維權(quán)第一步：簽訂勞動合同簽訂勞動合同是勞動者的權(quán)利也是勞動者的義務(wù)，我國勞動法特別強調(diào)了勞動合同的簽訂。《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”用一句簡單的話說就是“有勞動關(guān)系就應(yīng)當(dāng)有勞動合同”。 國家之所以在立法中如此強調(diào)勞動合同是有道理的。勞動合同是勞動者維權(quán)的第一步，甚至有人說是勞動者的“護(hù)身符”。俗話說“口說無憑”，現(xiàn)實中大量勞動者吃虧就吃虧在沒有證據(jù)。而勞動合同是勞動關(guān)系的直接反映，是最有利的證據(jù)。“白紙黑字”的勞動合同是勞動仲裁、法院做出判決，維護(hù)勞動者合法權(quán)益的主要憑據(jù)之一。 因此，勇敢主張自己的權(quán)利，要求用人單位與自己簽訂勞動合同，是勞動者維護(hù)自身權(quán)益的第一步，也是最重要的一步。 確立勞動關(guān)系的三大標(biāo)準(zhǔn)勞動者如果已經(jīng)簽訂了勞動合同當(dāng)然好了，但如果沒有簽訂勞動合同，勞動關(guān)系如何認(rèn)定呢？主要參考以下三個標(biāo)準(zhǔn)：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。 （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。 （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 這三條標(biāo)準(zhǔn)實際包括對“用人單位”、“勞動行為”、“勞動者”三方面的考察。“用人單位”必須是我國勞動法中的“企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織等”。而“勞動行為”是勞動者在用人單位的管理下，從事具體勞動，并獲得報酬的過程。“勞動者”同樣必須具備合法的資格。 注意收集以下證據(jù)如果勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有與自己簽訂勞動合同的，就要注意收集以下證據(jù)了，以備不時之需。 （一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄。 （二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件。 （三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。 （四）考勤記錄。 （五）其他勞動者的證言等。歸納來說，勞動者就是要注意收集自己的收入憑證、與用人單位有關(guān)的身份證明、用人單位的招工材料、用人單位對勞動者實施管理的證明、其他可以作為旁證的證明。需要特別說明的，用人單位的報銷憑證等、因公傳遞的電子郵件等也屬于有效證據(jù)。總之一句話，能證明自己在用人單位工作過的各種東西。 確立勞動關(guān)系的應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補償金 用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補償金。 用人單位的舉證責(zé)任倒置在具體訴訟中，勞動者還可以要求用人單位提供部分的證據(jù)。由于勞動者與用人單位之間不平等地位，用人單位掌握大量信息，存在舉證的困難。法律賦予了勞動者更多權(quán)利。 用人單位需承擔(dān)的舉證責(zé)任包括： 1、報酬收入的憑證。如，工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄等。 2、招聘用工的憑證。如，勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄等。 3、日常管理的憑證。如，考勤記錄等。 事實勞動關(guān)系的任何一方均可提出解除應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的，符合勞動關(guān)系的特征的，用人單位首先應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同。 勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。 對勞動合同期限雙方協(xié)商不能達(dá)成一致的。任何一方均可提出終止勞動關(guān)系。 事實勞動關(guān)系勞動者可提出簽訂無固定期限勞動合同 在事實勞動關(guān)系雙方協(xié)商簽訂勞動關(guān)系的過程中，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，且符合法律規(guī)定的簽訂條件的，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。 建筑企業(yè)發(fā)包方需承擔(dān)用人單位義務(wù)建筑施工、礦山企業(yè)轉(zhuǎn)包項目時，有義務(wù)選擇具備用工主體資格的組織，并對該轉(zhuǎn)包的用工主體承擔(dān)連帶責(zé)任。 用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 勞動者可就勞動關(guān)系的確立提起勞動仲裁勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。 勞動法上的勞動關(guān)系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，由勞動者提供職業(yè)性勞動所形成的法律關(guān)系。依照勞社部發(fā) 〔2005〕 12號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，一般認(rèn)為同時具備以下三種情形的，則勞動關(guān)系成立： （一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 實踐中，不少形式上符合勞動關(guān)系的特征，但實際并非勞動關(guān)系的法律關(guān)系，也往往按照勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致當(dāng)事人擔(dān)責(zé)不當(dāng)。如何避免此類情況的發(fā)生，認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷？下面結(jié)合實際案例分別予以探討。 案情形形式式的勞動爭議 案例一：當(dāng)事人謝某的妻子秦某系外省市來滬從業(yè)人員，在某浴室擔(dān)任按摩技師，浴室包吃包住，秦某與浴室按每筆按摩費用六四分成，后秦某在該浴室猝死。謝某申請仲裁，要求確認(rèn)秦某和該浴室之間存在勞動關(guān)系。該仲裁委員會和原審法院均支持了謝某的請求。該浴室不服，提起上訴。 二審法院仔細(xì)審查后改判確認(rèn)雙方之間不存在勞動關(guān)系。其中主要原因在于雙方之間的關(guān)系相當(dāng)松散，維系二者的僅僅是對于按摩費的分成而不反映任何人身隸屬方面的特征。 案例二：高某與某駕駛員培訓(xùn)部簽訂了一份合作培訓(xùn)協(xié)議，由高某出資購買一輛小型教練車，登記在培訓(xùn)部名下，高某自主開設(shè)汽車駕駛員培訓(xùn)班，向培訓(xùn)部支付進(jìn)場費，其他費用由高某向培訓(xùn)部繳納后再由培訓(xùn)部向相關(guān)部門繳納。高某向?qū)W員收取培訓(xùn)費，在向培訓(xùn)部支付進(jìn)場費等約定的費用后剩余款歸高某所有，用于所開設(shè)培訓(xùn)班的經(jīng)營管理，并自負(fù)盈虧。后高某要求培訓(xùn)部為其補繳雙方關(guān)系持續(xù)期間的社會保險費。 一審法院認(rèn)定，雙方之間系勞動關(guān)系，遂依法判令駕駛員培訓(xùn)部為高某繳納社會保險。二審法院依照雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容，認(rèn)定雙方之間的關(guān)系為合作關(guān)系，改判駁回高某要求培訓(xùn)部繳納社會保險費的請求。 案例三： 2008年9月，劉某經(jīng)家政服務(wù)公司介紹至某公司法定代表人張某家中做鐘點工，劉某與該公司簽訂了勞動合同，約定其擔(dān)任張某生活秘書一年以及相應(yīng)工資。 2008年12月該公司與劉某結(jié)算工資，另行支付劉某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金。后劉某要求該公司支付其工作期間的社會保險費。 一審法院認(rèn)為該公司另行支付劉某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金，說明雙方系協(xié)商解除勞動關(guān)系，遂判決支持劉某的請求。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，雙方之間實質(zhì)是勞務(wù)雇傭法律關(guān)系，而非勞動關(guān)系。鑒于某公司未提出上訴，遂維持了原審判決。 勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則分析 上述案件的共同特點是，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系在形式或者外觀上符合某些勞動關(guān)系的特征，但本質(zhì)上存在較大差異，因此有必要厘清勞動關(guān)系的各要素，準(zhǔn)確界定勞動關(guān)系，以體現(xiàn)勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。 在案例一中，秦某與浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之所以最初被認(rèn)定為勞動關(guān)系，其原因主要有以下兩點：一是僅重視表面特征而忽視了本質(zhì)特征。勞社部發(fā) 〔2005〕 12號文的規(guī)定僅是原則性規(guī)定，如果在實際運用時，僅僅習(xí)慣于就當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)表面所體現(xiàn)的事實特征進(jìn)行對比，忽略了勞動關(guān)系作為當(dāng)事人雙方以交換為目的建立給付關(guān)系的本質(zhì)特征，容易導(dǎo)致認(rèn)定勞動關(guān)系明顯缺乏合理性。 當(dāng)然，秦某與浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本身也存在著一定的復(fù)雜性，即表象為勞動關(guān)系，實質(zhì)是民事雇傭關(guān)系。民事雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系兩者構(gòu)成要件存在著密切關(guān)聯(lián)性。勞動關(guān)系是由民事雇傭關(guān)系發(fā)展而來，雇傭關(guān)系是樹根，勞動關(guān)系是樹枝，并非兩棵大樹的關(guān)系。但是兩者還是具有較大差別。雇傭關(guān)系中，勞動者只是服從合同約定，而不是合同相對方隨時提出的要求，具有相對服從性；勞動者以自己的技能獨立完成工作，具有相對獨立性；勞動者不以為合同相對方長期工作為目標(biāo)，合同相對方不負(fù)擔(dān)更多的照顧、保護(hù)義務(wù)。而勞動關(guān)系中，勞動者接受管理、服從指揮，具有從屬性；對用人單位在人身、經(jīng)濟(jì)方面有依賴，具有依附性；勞動者專門為特定的用人單位服務(wù)，具有職業(yè)性；用人單位不得隨意終止解除，如女職工懷孕，則工資續(xù)付，具有繼續(xù)性。 從秦某與浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系分析，秦某在浴室開放時間到浴室上班，其勞動報酬亦由浴室按月支付的，但是雙方之間的關(guān)系相當(dāng)松散，秦某只是利用浴室的資源，浴室也是按照比例分成支付報酬。秦某與秦某浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中職業(yè)性、從屬性特征均不明顯，特別是秦某的勞動給付行為未受到浴室支配，這是區(qū)別于勞動關(guān)系的根本特征。 案例二中認(rèn)定勞動關(guān)系失當(dāng)?shù)脑�因主要在于對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件缺乏完整系統(tǒng)的了解，只是從只言片語、部分事實中機(jī)械套用勞社部發(fā)〔2005〕 12號文的規(guī)定。 勞動關(guān)系的本質(zhì)特征可以概括為：一是雙方都有建立勞動關(guān)系的主體資格，二是雙方建立勞動關(guān)系的原因和目的只是為了實現(xiàn)交換 （財產(chǎn)屬性），三是勞動者一方向特定雇主提供勞動，雇主在規(guī)定的時間內(nèi)可以排他性命令、使用勞動者 （人身屬性），四是雇主對雇員有保護(hù)義務(wù)，雇員對雇主有忠誠義務(wù)。在案例二中，雖然雙方都符合建立勞動關(guān)系的主體資格，但是高某來汽車培訓(xùn)部的目的是利用培訓(xùn)部平臺，行個人進(jìn)行駕駛員培訓(xùn)之實，牟取利益，規(guī)避法律。這與一般勞動者提供自己的勞動、雇主支付對價有區(qū)別的。并且，如果是勞動關(guān)系，勞動者具體做什么、如何做須聽從雇主的指揮，而高某平時工作都是由自己決定。因此，從要件特征入手，雙方之間的法律關(guān)系不具備勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。 從認(rèn)定方法看，還需要將當(dāng)事人間實際權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的事實特征與勞動關(guān)系的本質(zhì)特征進(jìn)行比對，在客觀事實特征的基礎(chǔ)上就勞動關(guān)系的本質(zhì)特征深入進(jìn)行剖析，才能得出相應(yīng)的判斷。在案例二中，高某出資購買教練車，系自帶生產(chǎn)工具。收取的培訓(xùn)費，在按約定向汽車培訓(xùn)部付清進(jìn)場費等費用后剩余錢款也由高某支配，這與一般由用人單位向勞動者發(fā)放工資的情況不同。高某還自主開設(shè)培訓(xùn)班，自主經(jīng)營管理，平時與汽車培訓(xùn)部的關(guān)系比較松散，高某個人勞動力的支配權(quán)亦在其本人，維系雙方的主要是進(jìn)場費的繳納，因此雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合作關(guān)系，不是勞動關(guān)系。 在案例三中，某公司與劉某簽訂了勞動合同，雖然劉某實際在該公司法定代表人家中從事家政服務(wù)工作，但是可以視為該公司對劉某的工作崗位安排，與雙方勞動合同中約定的“董事長生活秘書”的崗位性質(zhì)，沒有明顯相悖之處。劉某雖然沒有直接參與該公司的生產(chǎn)經(jīng)營，但是該公司性質(zhì)屬于私人企業(yè)，法定代表人的居所可視為其辦公場所的延伸。因此，在雙方當(dāng)事人對于勞動關(guān)系的成立均未提出異議的情況下，一審法院認(rèn)為無需干預(yù)。 但是從事實角度上分析，劉某在公司法定代表人家中實際從事家政服務(wù)，其實質(zhì)屬于為私人提供勞動，從未參與公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動。劉某與公司之間除了一紙書面勞動合同外，并無勞動關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容。認(rèn)定勞動關(guān)系是注重書面勞動合同的形式還是注重實際履行的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容？從理論上看，勞動合同屬于實踐性合同，而實踐性合同大多非要式合同，一紙勞動合同本身不具備調(diào)整勞動權(quán)利義務(wù)的功能，只是為了滿足勞動合同法的法律規(guī)定而已。從實踐上看，勞動合同法第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。說明并非不簽勞動合同，就不能構(gòu)成勞動關(guān)系。故還是應(yīng)當(dāng)注重實際履行的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而不是看勞動合同形式。 從價值層面上衡量，保姆為私人提供勞動，而公司通過簽訂勞動合同，就此降低了用工成本，有侵占公司資源、規(guī)避法律之嫌。如果認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，還可能導(dǎo)致加班工資、年休假工資、產(chǎn)假待遇等糾紛接踵而來。因此，法院有必要對此進(jìn)行干預(yù)，依照雙方法律關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容認(rèn)定勞務(wù)雇傭關(guān)系。 勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則適用 1、適用主體。認(rèn)定哪些法律關(guān)系可以被認(rèn)定為勞動關(guān)系，首先要解決的是建立勞動關(guān)系的主體是什么。鑒于勞動關(guān)系本身特點，建立勞動關(guān)系的主體只能是勞動者和用人單位。三個案例中的三名自然人均超過法定最低年齡限制，參加勞動的條件符合法律規(guī)定；三個公司均經(jīng)過工商部門登記，合法成立，具有獨立民事主體資格。此外，建立勞動關(guān)系的主體必須具有合法性。如公司處于籌備階段，或者公司不是合法成立，產(chǎn)生的后果是非法用工。 2、適用標(biāo)準(zhǔn)。一是雙方建立勞動關(guān)系的原因和目的只能是為了實現(xiàn)交換。史尚寬先生認(rèn)為， “勞動關(guān)系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇傭人間之關(guān)系”。這一概念強調(diào)了勞動力與工資形成對價的結(jié)構(gòu)。從市場經(jīng)濟(jì)角度理解，勞動關(guān)系是基于資本購買特定勞動力的交換關(guān)系。勞動者提供勞動，用人單位支付對價，這是構(gòu)成勞動關(guān)系的基本特征。如前述案例二中，高某作為教練員確實提供了勞動，但是汽車培訓(xùn)部并不向高某支付對價，而是由高某自己收取學(xué)員費用后向培訓(xùn)部繳納管理費。 二是勞動者一方必須向特定雇主提供勞動，出資購買勞動力的雇主在規(guī)定的時間內(nèi)可以對勞動者排他性使用。這是勞動關(guān)系最本質(zhì)特征。所謂排他性使用，就是命令、服從。雇主向勞動者支付對價進(jìn)行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權(quán)利，這就是勞動力的人身屬性。三個案例中，秦某的出勤狀態(tài)不定，該浴室既不要求秦某遵守上班時間，也不存在秦某接受浴室管理和指揮的客觀事實；高某自主開設(shè)培訓(xùn)班，自主經(jīng)營管理，自負(fù)經(jīng)營風(fēng)險；至于劉某，公司對其完全沒有指揮管理，劉某只聽從公司法定代表人家人的囑咐。 3、適用限制。這里討論的勞動關(guān)系認(rèn)定，始終是指區(qū)別于集體勞動關(guān)系的個別勞動關(guān)系，并且這種個別勞動關(guān)系，還是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，即具有長期雇傭、八小時全日制勞動、工作場所固定、嚴(yán)格的從屬性、一重勞動關(guān)系等特征。不包括非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，如非全日制用工、勞務(wù)派遣等。