勞動關(guān)系的確定對勞動者而言有極為重要的意義。這意味著勞動者可以因此享受到勞動法的保護(hù)。與一般的法律保護(hù)不同，勞動法實(shí)行的是傾斜保護(hù)，簡單來說，就是給勞動者更多權(quán)利和要求雇主承擔(dān)更多的義務(wù)。 其中，尤其突出的是國家在勞動法中以一只“看得見的手”出現(xiàn)，直接對勞動條件、勞動報酬、勞動時間等勞動標(biāo)準(zhǔn)作了明確的規(guī)定。例如，近日出臺的“上海市最低工資，每月不得低于690元，小時工每小時不得低于6元的規(guī)定。”這樣的規(guī)定，為勞動者的保護(hù)劃定了底線，雇主只能支付高于最低工資的報酬，而不能低于它，否則，國家將予以制裁。 而如果勞動者不被認(rèn)定為勞動關(guān)系中的勞動者，將得不到勞動法的保護(hù)。現(xiàn)實(shí)中存在大量勞動者本身實(shí)際上屬于勞動法中定義的“勞動者”的范疇，但由于沒有簽訂勞動合同，而難以證明自己的身份，主張自己的權(quán)利，因此得不到勞動法的保護(hù)。 正是為了解決這一社會現(xiàn)狀，規(guī)范用人單位用工行為，保護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)社會穩(wěn)定，勞動部出臺了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）。《通知》不僅對勞動關(guān)系的認(rèn)定作了明確的規(guī)定，還對事實(shí)勞動關(guān)系中的無固定期限問題、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題、建筑行業(yè)雇工保護(hù)及對勞動關(guān)系確認(rèn)的爭議處理等九大方面作了充分的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)引起廣大勞動者的重視，也應(yīng)當(dāng)引起廣大用人單位的足夠重視。 維權(quán)第一步：簽訂勞動合同簽訂勞動合同是勞動者的權(quán)利也是勞動者的義務(wù)，我國勞動法特別強(qiáng)調(diào)了勞動合同的簽訂。《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”用一句簡單的話說就是“有勞動關(guān)系就應(yīng)當(dāng)有勞動合同”。 國家之所以在立法中如此強(qiáng)調(diào)勞動合同是有道理的。勞動合同是勞動者維權(quán)的第一步，甚至有人說是勞動者的“護(hù)身符”。俗話說“口說無憑”，現(xiàn)實(shí)中大量勞動者吃虧就吃虧在沒有證據(jù)。而勞動合同是勞動關(guān)系的直接反映，是最有利的證據(jù)。“白紙黑字”的勞動合同是勞動仲裁、法院做出判決，維護(hù)勞動者合法權(quán)益的主要憑據(jù)之一。 因此，勇敢主張自己的權(quán)利，要求用人單位與自己簽訂勞動合同，是勞動者維護(hù)自身權(quán)益的第一步，也是最重要的一步。 確立勞動關(guān)系的三大標(biāo)準(zhǔn)勞動者如果已經(jīng)簽訂了勞動合同當(dāng)然好了，但如果沒有簽訂勞動合同，勞動關(guān)系如何認(rèn)定呢？主要參考以下三個標(biāo)準(zhǔn)：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。 （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。 （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 這三條標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際包括對“用人單位”、“勞動行為”、“勞動者”三方面的考察。“用人單位”必須是我國勞動法中的“企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織等”。而“勞動行為”是勞動者在用人單位的管理下，從事具體勞動，并獲得報酬的過程。“勞動者”同樣必須具備合法的資格。 注意收集以下證據(jù)如果勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有與自己簽訂勞動合同的，就要注意收集以下證據(jù)了，以備不時之需。 （一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費(fèi)的記錄。 （二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件。 （三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。 （四）考勤記錄。 （五）其他勞動者的證言等。歸納來說，勞動者就是要注意收集自己的收入憑證、與用人單位有關(guān)的身份證明、用人單位的招工材料、用人單位對勞動者實(shí)施管理的證明、其他可以作為旁證的證明。需要特別說明的，用人單位的報銷憑證等、因公傳遞的電子郵件等也屬于有效證據(jù)。總之一句話，能證明自己在用人單位工作過的各種東西。 確立勞動關(guān)系的應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 用人單位的舉證責(zé)任倒置在具體訴訟中，勞動者還可以要求用人單位提供部分的證據(jù)。由于勞動者與用人單位之間不平等地位，用人單位掌握大量信息，存在舉證的困難。法律賦予了勞動者更多權(quán)利。 用人單位需承擔(dān)的舉證責(zé)任包括： 1、報酬收入的憑證。如，工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費(fèi)的記錄等。 2、招聘用工的憑證。如，勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄等。 3、日常管理的憑證。如，考勤記錄等。 事實(shí)勞動關(guān)系的任何一方均可提出解除應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的，符合勞動關(guān)系的特征的，用人單位首先應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞動合同。 勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。 對勞動合同期限雙方協(xié)商不能達(dá)成一致的。任何一方均可提出終止勞動關(guān)系。 事實(shí)勞動關(guān)系勞動者可提出簽訂無固定期限勞動合同 在事實(shí)勞動關(guān)系雙方協(xié)商簽訂勞動關(guān)系的過程中，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，且符合法律規(guī)定的簽訂條件的，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。 建筑企業(yè)發(fā)包方需承擔(dān)用人單位義務(wù)建筑施工、礦山企業(yè)轉(zhuǎn)包項目時，有義務(wù)選擇具備用工主體資格的組織，并對該轉(zhuǎn)包的用工主體承擔(dān)連帶責(zé)任。 用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 勞動者可就勞動關(guān)系的確立提起勞動仲裁勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。 勞動法上的勞動關(guān)系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，由勞動者提供職業(yè)性勞動所形成的法律關(guān)系。依照勞社部發(fā) 〔2005〕 12號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，一般認(rèn)為同時具備以下三種情形的，則勞動關(guān)系成立： （一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 實(shí)踐中，不少形式上符合勞動關(guān)系的特征，但實(shí)際并非勞動關(guān)系的法律關(guān)系，也往往按照勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致當(dāng)事人擔(dān)責(zé)不當(dāng)。如何避免此類情況的發(fā)生，認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷？下面結(jié)合實(shí)際案例分別予以探討。 案情形形式式的勞動爭議 案例一：當(dāng)事人謝某的妻子秦某系外省市來滬從業(yè)人員，在某浴室擔(dān)任按摩技師，浴室包吃包住，秦某與浴室按每筆按摩費(fèi)用六四分成，后秦某在該浴室猝死。謝某申請仲裁，要求確認(rèn)秦某和該浴室之間存在勞動關(guān)系。該仲裁委員會和原審法院均支持了謝某的請求。該浴室不服，提起上訴。 二審法院仔細(xì)審查后改判確認(rèn)雙方之間不存在勞動關(guān)系。其中主要原因在于雙方之間的關(guān)系相當(dāng)松散，維系二者的僅僅是對于按摩費(fèi)的分成而不反映任何人身隸屬方面的特征。 案例二：高某與某駕駛員培訓(xùn)部簽訂了一份合作培訓(xùn)協(xié)議，由高某出資購買一輛小型教練車，登記在培訓(xùn)部名下，高某自主開設(shè)汽車駕駛員培訓(xùn)班，向培訓(xùn)部支付進(jìn)場費(fèi)，其他費(fèi)用由高某向培訓(xùn)部繳納后再由培訓(xùn)部向相關(guān)部門繳納。高某向?qū)W員收取培訓(xùn)費(fèi)，在向培訓(xùn)部支付進(jìn)場費(fèi)等約定的費(fèi)用后剩余款歸高某所有，用于所開設(shè)培訓(xùn)班的經(jīng)營管理，并自負(fù)盈虧。后高某要求培訓(xùn)部為其補(bǔ)繳雙方關(guān)系持續(xù)期間的社會保險費(fèi)。 一審法院認(rèn)定，雙方之間系勞動關(guān)系，遂依法判令駕駛員培訓(xùn)部為高某繳納社會保險。二審法院依照雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容，認(rèn)定雙方之間的關(guān)系為合作關(guān)系，改判駁回高某要求培訓(xùn)部繳納社會保險費(fèi)的請求。 案例三： 2008年9月，劉某經(jīng)家政服務(wù)公司介紹至某公司法定代表人張某家中做鐘點(diǎn)工，劉某與該公司簽訂了勞動合同，約定其擔(dān)任張某生活秘書一年以及相應(yīng)工資。 2008年12月該公司與劉某結(jié)算工資，另行支付劉某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。后劉某要求該公司支付其工作期間的社會保險費(fèi)。 一審法院認(rèn)為該公司另行支付劉某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，說明雙方系協(xié)商解除勞動關(guān)系，遂判決支持劉某的請求。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，雙方之間實(shí)質(zhì)是勞務(wù)雇傭法律關(guān)系，而非勞動關(guān)系。鑒于某公司未提出上訴，遂維持了原審判決。 勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則分析 上述案件的共同特點(diǎn)是，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系在形式或者外觀上符合某些勞動關(guān)系的特征，但本質(zhì)上存在較大差異，因此有必要厘清勞動關(guān)系的各要素，準(zhǔn)確界定勞動關(guān)系，以體現(xiàn)勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。 在案例一中，秦某與浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之所以最初被認(rèn)定為勞動關(guān)系，其原因主要有以下兩點(diǎn)：一是僅重視表面特征而忽視了本質(zhì)特征。勞社部發(fā) 〔2005〕 12號文的規(guī)定僅是原則性規(guī)定，如果在實(shí)際運(yùn)用時，僅僅習(xí)慣于就當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)表面所體現(xiàn)的事實(shí)特征進(jìn)行對比，忽略了勞動關(guān)系作為當(dāng)事人雙方以交換為目的建立給付關(guān)系的本質(zhì)特征，容易導(dǎo)致認(rèn)定勞動關(guān)系明顯缺乏合理性。 當(dāng)然，秦某與浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本身也存在著一定的復(fù)雜性，即表象為勞動關(guān)系，實(shí)質(zhì)是民事雇傭關(guān)系。民事雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系兩者構(gòu)成要件存在著密切關(guān)聯(lián)性。勞動關(guān)系是由民事雇傭關(guān)系發(fā)展而來，雇傭關(guān)系是樹根，勞動關(guān)系是樹枝，并非兩棵大樹的關(guān)系。但是兩者還是具有較大差別。雇傭關(guān)系中，勞動者只是服從合同約定，而不是合同相對方隨時提出的要求，具有相對服從性；勞動者以自己的技能獨(dú)立完成工作，具有相對獨(dú)立性；勞動者不以為合同相對方長期工作為目標(biāo)，合同相對方不負(fù)擔(dān)更多的照顧、保護(hù)義務(wù)。而勞動關(guān)系中，勞動者接受管理、服從指揮，具有從屬性；對用人單位在人身、經(jīng)濟(jì)方面有依賴，具有依附性；勞動者專門為特定的用人單位服務(wù)，具有職業(yè)性；用人單位不得隨意終止解除，如女職工懷孕，則工資續(xù)付，具有繼續(xù)性。 從秦某與浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系分析，秦某在浴室開放時間到浴室上班，其勞動報酬亦由浴室按月支付的，但是雙方之間的關(guān)系相當(dāng)松散，秦某只是利用浴室的資源，浴室也是按照比例分成支付報酬。秦某與秦某浴室之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中職業(yè)性、從屬性特征均不明顯，特別是秦某的勞動給付行為未受到浴室支配，這是區(qū)別于勞動關(guān)系的根本特征。 案例二中認(rèn)定勞動關(guān)系失當(dāng)?shù)脑�因主要在于對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件缺乏完整系統(tǒng)的了解，只是從只言片語、部分事實(shí)中機(jī)械套用勞社部發(fā)〔2005〕 12號文的規(guī)定。 勞動關(guān)系的本質(zhì)特征可以概括為：一是雙方都有建立勞動關(guān)系的主體資格，二是雙方建立勞動關(guān)系的原因和目的只是為了實(shí)現(xiàn)交換 （財產(chǎn)屬性），三是勞動者一方向特定雇主提供勞動，雇主在規(guī)定的時間內(nèi)可以排他性命令、使用勞動者 （人身屬性），四是雇主對雇員有保護(hù)義務(wù)，雇員對雇主有忠誠義務(wù)。在案例二中，雖然雙方都符合建立勞動關(guān)系的主體資格，但是高某來汽車培訓(xùn)部的目的是利用培訓(xùn)部平臺，行個人進(jìn)行駕駛員培訓(xùn)之實(shí)，牟取利益，規(guī)避法律。這與一般勞動者提供自己的勞動、雇主支付對價有區(qū)別的。并且，如果是勞動關(guān)系，勞動者具體做什么、如何做須聽從雇主的指揮，而高某平時工作都是由自己決定。因此，從要件特征入手，雙方之間的法律關(guān)系不具備勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。 從認(rèn)定方法看，還需要將當(dāng)事人間實(shí)際權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的事實(shí)特征與勞動關(guān)系的本質(zhì)特征進(jìn)行比對，在客觀事實(shí)特征的基礎(chǔ)上就勞動關(guān)系的本質(zhì)特征深入進(jìn)行剖析，才能得出相應(yīng)的判斷。在案例二中，高某出資購買教練車，系自帶生產(chǎn)工具。收取的培訓(xùn)費(fèi)，在按約定向汽車培訓(xùn)部付清進(jìn)場費(fèi)等費(fèi)用后剩余錢款也由高某支配，這與一般由用人單位向勞動者發(fā)放工資的情況不同。高某還自主開設(shè)培訓(xùn)班，自主經(jīng)營管理，平時與汽車培訓(xùn)部的關(guān)系比較松散，高某個人勞動力的支配權(quán)亦在其本人，維系雙方的主要是進(jìn)場費(fèi)的繳納，因此雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合作關(guān)系，不是勞動關(guān)系。 在案例三中，某公司與劉某簽訂了勞動合同，雖然劉某實(shí)際在該公司法定代表人家中從事家政服務(wù)工作，但是可以視為該公司對劉某的工作崗位安排，與雙方勞動合同中約定的“董事長生活秘書”的崗位性質(zhì)，沒有明顯相悖之處。劉某雖然沒有直接參與該公司的生產(chǎn)經(jīng)營，但是該公司性質(zhì)屬于私人企業(yè)，法定代表人的居所可視為其辦公場所的延伸。因此，在雙方當(dāng)事人對于勞動關(guān)系的成立均未提出異議的情況下，一審法院認(rèn)為無需干預(yù)。 但是從事實(shí)角度上分析，劉某在公司法定代表人家中實(shí)際從事家政服務(wù)，其實(shí)質(zhì)屬于為私人提供勞動，從未參與公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動。劉某與公司之間除了一紙書面勞動合同外，并無勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。認(rèn)定勞動關(guān)系是注重書面勞動合同的形式還是注重實(shí)際履行的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容？從理論上看，勞動合同屬于實(shí)踐性合同，而實(shí)踐性合同大多非要式合同，一紙勞動合同本身不具備調(diào)整勞動權(quán)利義務(wù)的功能，只是為了滿足勞動合同法的法律規(guī)定而已。從實(shí)踐上看，勞動合同法第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。說明并非不簽勞動合同，就不能構(gòu)成勞動關(guān)系。故還是應(yīng)當(dāng)注重實(shí)際履行的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而不是看勞動合同形式。 從價值層面上衡量，保姆為私人提供勞動，而公司通過簽訂勞動合同，就此降低了用工成本，有侵占公司資源、規(guī)避法律之嫌。如果認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，還可能導(dǎo)致加班工資、年休假工資、產(chǎn)假待遇等糾紛接踵而來。因此，法院有必要對此進(jìn)行干預(yù)，依照雙方法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容認(rèn)定勞務(wù)雇傭關(guān)系。 勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則適用 1、適用主體。認(rèn)定哪些法律關(guān)系可以被認(rèn)定為勞動關(guān)系，首先要解決的是建立勞動關(guān)系的主體是什么。鑒于勞動關(guān)系本身特點(diǎn)，建立勞動關(guān)系的主體只能是勞動者和用人單位。三個案例中的三名自然人均超過法定最低年齡限制，參加勞動的條件符合法律規(guī)定；三個公司均經(jīng)過工商部門登記，合法成立，具有獨(dú)立民事主體資格。此外，建立勞動關(guān)系的主體必須具有合法性。如公司處于籌備階段，或者公司不是合法成立，產(chǎn)生的后果是非法用工。 2、適用標(biāo)準(zhǔn)。一是雙方建立勞動關(guān)系的原因和目的只能是為了實(shí)現(xiàn)交換。史尚寬先生認(rèn)為， “勞動關(guān)系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇傭人間之關(guān)系”。這一概念強(qiáng)調(diào)了勞動力與工資形成對價的結(jié)構(gòu)。從市場經(jīng)濟(jì)角度理解，勞動關(guān)系是基于資本購買特定勞動力的交換關(guān)系。勞動者提供勞動，用人單位支付對價，這是構(gòu)成勞動關(guān)系的基本特征。如前述案例二中，高某作為教練員確實(shí)提供了勞動，但是汽車培訓(xùn)部并不向高某支付對價，而是由高某自己收取學(xué)員費(fèi)用后向培訓(xùn)部繳納管理費(fèi)。 二是勞動者一方必須向特定雇主提供勞動，出資購買勞動力的雇主在規(guī)定的時間內(nèi)可以對勞動者排他性使用。這是勞動關(guān)系最本質(zhì)特征。所謂排他性使用，就是命令、服從。雇主向勞動者支付對價進(jìn)行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權(quán)利，這就是勞動力的人身屬性。三個案例中，秦某的出勤狀態(tài)不定，該浴室既不要求秦某遵守上班時間，也不存在秦某接受浴室管理和指揮的客觀事實(shí)；高某自主開設(shè)培訓(xùn)班，自主經(jīng)營管理，自負(fù)經(jīng)營風(fēng)險；至于劉某，公司對其完全沒有指揮管理，劉某只聽從公司法定代表人家人的囑咐。 3、適用限制。這里討論的勞動關(guān)系認(rèn)定，始終是指區(qū)別于集體勞動關(guān)系的個別勞動關(guān)系，并且這種個別勞動關(guān)系，還是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，即具有長期雇傭、八小時全日制勞動、工作場所固定、嚴(yán)格的從屬性、一重勞動關(guān)系等特征。不包括非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，如非全日制用工、勞務(wù)派遣等。
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