| 以文本方式查看主題 - 駿伯勞動關(guān)系網(wǎng)論壇 (http://m.zhuyong05.cn/bbs/index.asp) -- 勞動關(guān)系 (http://m.zhuyong05.cn/bbs/list.asp?boardid=20) ---- 加班費要計入經(jīng)濟(jì)補償基數(shù)嗎？ (http://m.zhuyong05.cn/bbs/dispbbs.asp?boardid=20&id=35935) |
| -- 作者：zphr108 -- 發(fā)布時間：2019-7-25 9:36:11 -- 加班費要計入經(jīng)濟(jì)補償基數(shù)嗎？ 幾乎沒有哪個部門法像勞動法這般，法律規(guī)定層出不窮且新舊夾雜，地域標(biāo)準(zhǔn)千差萬別又難尋規(guī)律。其中，解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎阋恢币詠硎莿趧臃I(lǐng)域里較為復(fù)雜的問題，其復(fù)雜之處不單在于計算方法繁復(fù)（甚至有時需要分段計算），還在于工資構(gòu)成多元造成的計算基數(shù)難以確定，以及各地規(guī)定不一引發(fā)的困擾和混淆。 如今以江浙滬為代表的長三角地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展已是大勢所趨，但三地在勞動法律適用和司法實踐上仍存較大分歧，這將不可避免地阻礙區(qū)域營商環(huán)境的改善，本文以江浙滬三地為例，通過探究經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)與加班工資的關(guān)系，嘗試提出改進(jìn)意見。 一、法律適用和司法實踐的比較 �。ㄒ唬┙K令出多門，規(guī)律難尋 在有據(jù)可查的規(guī)定中，江蘇曾于2010年和2017年分別發(fā)布的省級文件中提到經(jīng)濟(jì)補償計算是否包括加班工資問題。 江蘇省高級人民法院2010年發(fā)布的《勞動爭議案件審理指南》（簡稱“江蘇高院審理指南”）第六條第4項觀點鮮明地規(guī)定，“原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》第11條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資。《勞動合同法實施條例》第二十七條對此作出明解，‘勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資�！鶕�(jù)上述規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不包括加班工資。” 然而，在江蘇高院審理指南所引述的文件和規(guī)定并未發(fā)生變化的情況下，江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會與包括江蘇省高級人民法院民一庭在內(nèi)的各有關(guān)部門會談后，于2017年7月3日發(fā)布《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀(jì)要》（簡稱“江蘇仲裁研討會紀(jì)要”），并在第二條第（十）項中認(rèn)為，勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月內(nèi)的加班工資應(yīng)當(dāng)作為計算平均工資的內(nèi)容，即經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)應(yīng)包括加班工資。 前后兩規(guī)定令出多門，截然不同，不禁讓人心生疑惑。更令人不解的是此問題并不能通過簡單適用“新法優(yōu)于舊法”的原則，優(yōu)先適用江蘇仲裁研討會紀(jì)要。實際上，江蘇法院在江蘇仲裁研討會紀(jì)要發(fā)布后，多數(shù)情況下繼續(xù)堅持江蘇高院審理指南的意見，但偶爾江蘇法院對于不同案件的類似問題還有不同的判決標(biāo)準(zhǔn)。 通過檢索江蘇法院作出的裁判文書，筆者發(fā)現(xiàn)江蘇法院對于是否應(yīng)將加班工資歸入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)多數(shù)情況下比較一致，但偶有例外且無明顯規(guī)律可循。 例如，江蘇高院（2015）蘇民再提字第88號判決，法院認(rèn)為《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定，《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，該條例雖沒有明確規(guī)定月工資標(biāo)準(zhǔn)是否包括加班工資，但國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條和《江蘇省工資支付條例》第六十二條均規(guī)定工資標(biāo)準(zhǔn)包括加班工資。依照上述法律、法規(guī)及參照上述行政規(guī)章的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補償金的月平均工資計算標(biāo)準(zhǔn)包括加班工資。 但在江蘇法院大多數(shù)的判決中，法院一般以《勞動合同法實施條例》第二十七條及481號文作為判決依據(jù)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不包括加班工資。江蘇省徐州市中院（2017）蘇03民終2349號判決引述了江蘇省徐州市睢寧縣法院一審觀點，判決書中直接參考了《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南》關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償金的計發(fā)基數(shù)的規(guī)定，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不包括加班工資。 綜上，盡管江蘇仲裁研討會紀(jì)要言之鑿鑿，江蘇法院意見雖偶有搖擺，但絕大多數(shù)情況下依舊認(rèn)定經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)不包括加班工資。 （二）浙江未見明確規(guī)定，實踐標(biāo)準(zhǔn)并不唯一 經(jīng)檢索，未見浙江有關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償計算是否包括加班工資的省級文件。另外，部分省級文件提到了經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)的問題，例如2009年8月，浙江省勞動爭議仲裁委員會發(fā)布的《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第47條規(guī)定，“用人單位支付勞動者解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金或賠償金時，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定所得二倍工資中加付的一倍工資、應(yīng)休未休年休假額外支付的工資報酬不計入經(jīng)濟(jì)補償金和賠償金的計算基數(shù)。” 又如，2014年4月浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》（簡稱“浙江勞動問題解答（二）”）第十一條提到，《勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定的“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，應(yīng)理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資，不包括醫(yī)療期等非正常工作期間。但上述規(guī)定中均未明釋加班工資是否歸入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)的問題。 在2009年7月浙江省杭州市中級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干實務(wù)問題的處理意見（試行）》（簡稱“杭州中院處理意見”）第十四條則較為明確地規(guī)定，“勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資水平應(yīng)按照勞動者每月應(yīng)發(fā)工資數(shù)額計算。個人應(yīng)負(fù)擔(dān)而由用人單位代扣代繳的個人所得稅、社會保險費等不予扣除。加班工資等不固定的收入不予扣除�！� 在司法實踐中，經(jīng)檢索裁判文書，筆者發(fā)現(xiàn)浙江法院一般認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)應(yīng)包括加班工資。 例如，在浙江省杭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)法院（2017）浙0191民初228號判決中，法院計算違法解除勞動合同賠償金時將應(yīng)發(fā)加班工資計算在內(nèi)。在浙江省金華市中院（2018）浙07民終3702號判決中，法院認(rèn)為根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入”，故原審將加班工資、通訊費、交通補貼等列入經(jīng)濟(jì)補償金的月平均工資計算基數(shù)內(nèi)符合法律規(guī)定。 但在溫州市鹿城區(qū)法院（2015）溫鹿民初字第400號判決中，法院認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑鹿べY按照勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，但不應(yīng)包括加班工資”，故判決以剔除加班工資后的工資標(biāo)準(zhǔn)計算經(jīng)濟(jì)補償。 由此可見，浙江省內(nèi)不同地方法院對此問題也存在明顯分歧。 （三）上海規(guī)定明確，沿用至今 上海高級人民法院曾于2013年發(fā)布《民事法律適用問答（2013年第1期）》（簡稱“上海高院民事法律問答”），關(guān)于勞動爭議案件中確定經(jīng)濟(jì)補償金計算基數(shù)時是否需要將加班工資包括在內(nèi)的問題，上海高院認(rèn)為“第一，經(jīng)濟(jì)補償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔(dān)的社會責(zé)任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟(jì)補償金應(yīng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬。第三，從原勞動部《關(guān)于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第55條和《勞動合同法實施條例》第27條規(guī)定來看，也應(yīng)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償金不包含加班費。綜上，我們認(rèn)為在計算經(jīng)濟(jì)補償金計算基數(shù)時不應(yīng)將加班工資包括在內(nèi)。” 由此可見，上海高院對此問題的意見導(dǎo)向明確，即經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)不包括加班工資。當(dāng)然，該問題也并非一概而論，上海高院在文中指出，如有證據(jù)證明用人單位存在惡意將本應(yīng)計入正常工作時間的工資計入加班工資，已達(dá)到減少正常工作時間工資標(biāo)準(zhǔn)的情況，該部分的“加班工資”應(yīng)計入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。 經(jīng)與裁判文書核實，筆者發(fā)現(xiàn)上海法院在實踐中確實貫徹了上海高院民事問答的意見。 例如，上海市第二中級人民法院（2019）滬02民終1440號判決中，一審法院（上海市靜安區(qū)人民法院）認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償系用人單位與勞動者解除勞動關(guān)系后彌補勞動者損失或基于用人單位所應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任而給予的補償，故應(yīng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)，而加班工資系勞動者額外提供勞動所獲報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬，故經(jīng)濟(jì)補償不應(yīng)將加班工資納入其中，對勞動者主張周末固定加班應(yīng)計入解除前十二個月工資總額的主張，一審法院不予采納。同理，其他加班工資也不應(yīng)計入其中。二審中，上海二中院認(rèn)為，“計算經(jīng)濟(jì)補償金應(yīng)當(dāng)以勞動者離職前十二個月的平均工資為基數(shù)，該工資應(yīng)為勞動者在正常工作時間內(nèi)提供勞動的對價，不應(yīng)包含加班工資�！� 另外，上海第一中級人民法院在（2016）滬01民終9984號判決中認(rèn)為，481號文第十一條明確規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，一審在剔除加班工資后，以勞動者正常工作時間工資的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償金正確�！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十七條規(guī)定，勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。該條并沒有規(guī)定這里的月工資包括加班工資在內(nèi)�！渡虾Ｊ衅髽I(yè)工資支付辦法》規(guī)范的是企業(yè)工資支付的行為，國家統(tǒng)計局的文件涉及是統(tǒng)計口徑的規(guī)定，均非確定經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。勞動者依據(jù)有關(guān)規(guī)定認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑鹿べY應(yīng)包括加班工資在內(nèi)，理解錯誤。勞動者要求將加班工資計入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)的請求，不予支持。 由此看來，盡管《上海市企業(yè)工資支付辦法》和國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》均明確規(guī)定加班工資屬于工資的組成部分，但上海法院認(rèn)為上述規(guī)定對經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎銦o法律約束力，在實踐中仍堅持認(rèn)為加班工資不計入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)。 綜上所述，目前江浙滬三地關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)是否包括加班工資的意見截然不同，其中江蘇法院和上海法院傾向于認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)不包括加班工資，但浙江法院（尤其是杭州中院）認(rèn)為包括加班工資。 實際上，這一結(jié)果對大多數(shù)專業(yè)律師和法務(wù)、人事工作人員而言并不意外，但發(fā)人深省的是三地法院意見的上位法依據(jù)并無二致，即主要是依據(jù)《勞動合同法實施條例》和現(xiàn)已失效的481號文，這也體現(xiàn)出不同地區(qū)對該問題的價值取向和判別標(biāo)準(zhǔn)各異，加劇了裁審銜接的難度，制造了三地統(tǒng)一法律適用的障礙。 二、三地法院意見的判別標(biāo)準(zhǔn)探析 三地法院意見中，上海高院對該問題的說明最為詳盡，從三個角度進(jìn)行闡述并提出例外情形，值得作為探析判別標(biāo)準(zhǔn)的重要指引。此外，實務(wù)領(lǐng)域和學(xué)術(shù)領(lǐng)域?qū)Υ藛栴}的觀點也具有一定參考價值。 第一，有觀點認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔(dān)的社會責(zé)任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟(jì)補償金應(yīng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)，該觀點可歸納為“彌補損失說”或“社會責(zé)任說”。 但實際上經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎惴椒ㄍ瑯右彩琴r償金的計算依據(jù)，賠償金是用人單位賠償因違法解除或終止勞動合同給勞動者造成的損害，是一種對用人單位違法行為的懲罰，而不是社會責(zé)任的承擔(dān)。因此以彌補損失和承擔(dān)社會責(zé)任為由將加班工資排除在外，忽視了加班工資占比較大的員工的權(quán)益，對被違法解除或終止勞動合同的員工的權(quán)益未予以全面維護(hù)。 第二，有觀點認(rèn)為，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬，該觀點可歸納為“正常工作時間說”。此觀點可追溯到1994年發(fā)布的481號文第十一條第一款規(guī)定，“本辦法中經(jīng)濟(jì)補償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資�！惫们也徽�481號文現(xiàn)已失效，即使在有效期內(nèi)，“企業(yè)正常生產(chǎn)情況下”也不能等同于“正常工作時間”，況且現(xiàn)實中不乏企業(yè)將延長工作時間和休息日加班作為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的常態(tài)。 例如，前文提及的（2016）滬01民終9984號判決，雙方約定的工資構(gòu)成為基本月薪6199元，每月周末固定加班工資2351元，另有飯貼、津貼不等。但法院最終未將加班工資計入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)（該案亦未將13薪作為計算基數(shù)），致使勞動者的每月應(yīng)得工資和經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)相距甚遠(yuǎn)。 第三，有觀點認(rèn)為，從原勞動部《關(guān)于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（簡稱“勞動法若干問題的意見”）第55條和《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定來看，也應(yīng)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償金不包含加班費，該觀點可歸納為“于法無據(jù)說”，即上述二規(guī)定均未提及計算經(jīng)濟(jì)補償?shù)幕鶖?shù)包括加班工資。但勞動法若干問題的意見解釋的是《勞動法》第四十四條的內(nèi)容，即計算加班工資的基數(shù)為何，實際上與計算經(jīng)濟(jì)補償并無直接關(guān)聯(lián)；并且其觀點明顯是以勞動合同約定為先，尊重意思自治，也就是說，勞動合同約定該崗位的工資是多少，就應(yīng)按照該金額計算加班工資。 司法實踐中有法院認(rèn)可在勞動合同約定的工資包含加班工資的情況下，以約定的工資作為經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，不再析分出加班工資，也可從某種程度上迎合這一觀點。 第四，有觀點認(rèn)為，盡管《勞動合同法實施條例》第二十七條未列明加班工資屬于經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)，但根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》和地方性企業(yè)工資支付規(guī)定（如《江蘇省工資支付條例》第六十二條、《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二條、《浙江省企業(yè)工資支付管理辦法》第二條），工資標(biāo)準(zhǔn)包括加班工資，因此加班工資應(yīng)計入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)。該觀點可歸納為“地方口徑說”。 該觀點在傳統(tǒng)上位法依據(jù)之外，引用了國家統(tǒng)計局的規(guī)定和地方性工資支付規(guī)定的意見，并對《勞動合同法實施條例》第二十七條中的兜底表述“貨幣性收入”進(jìn)行了解釋，即加班工資當(dāng)然算作勞動者的貨幣性收入。筆者認(rèn)為該觀點的法律依據(jù)具有一定合理性，可作為支持加班工資計入計算基數(shù)的依據(jù)之一。 第五，有觀點認(rèn)為，如有證據(jù)證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達(dá)到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟(jì)補償金計算標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟(jì)補償金的計算基數(shù)，該觀點可歸納為“惡意規(guī)避說”。 此觀點實際與法律公義一脈相承，即通過惡意手段規(guī)避支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)牧x務(wù)應(yīng)不予認(rèn)可。由此延伸，用人單位如果通過降低正常工作時間工資（基本工資或底薪），增加加班加點工作時長或計算標(biāo)準(zhǔn)的行為，也可以達(dá)到減少經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪康�。裁審機(jī)關(guān)應(yīng)對此種行為設(shè)法進(jìn)行負(fù)面評價。 三、三地法律適用和司法實踐的統(tǒng)一建議 不可否認(rèn)，在現(xiàn)行法律框架下，加班工資歸入或不歸入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)均有一定合理性；但在法律依據(jù)不變的情況下，裁審意見不一、判決結(jié)果不同，確實不利于定紛止?fàn)帲矊Ω纳坪蛢?yōu)化江浙滬三地營商環(huán)境尤其是用工環(huán)境造成阻礙。結(jié)合上述法律適用和司法實踐的情況，筆者認(rèn)為，在今后認(rèn)定加班工資是否歸入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)時，應(yīng)從以下幾個角度分析并作判斷。 �。ㄒ唬┖侠砝斫狻柏泿判允杖搿焙汀罢９ぷ鲿r間” 如前文所述，該問題的法律依據(jù)主要是《勞動合同法實施條例》第二十七條以及現(xiàn)已失效的481號文。目前通行的意見是，上述兩文件所述的工資中均不包括加班工資，因此在計算經(jīng)濟(jì)補償時不應(yīng)將加班工資包含在內(nèi)。但現(xiàn)實中工資構(gòu)成各式各樣，法律明示列舉的方式明顯捉襟見肘，因此《勞動合同法實施條例》第二十七條也有“兜底性”表述，即其他貨幣性收入也應(yīng)作為勞動者的工資。通過文義理解，加班工資當(dāng)然是貨幣性收入。 另外，關(guān)于工資如何構(gòu)成有其專門規(guī)定，如國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》和地方性企業(yè)工資支付規(guī)定，這些規(guī)定通過更為精準(zhǔn)的方式，規(guī)定加班工資屬于工資范疇，由此而言加班工資當(dāng)然是勞動者的應(yīng)得工資，應(yīng)歸入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。在實踐中，這種意見也得到了部分法院的認(rèn)可，并且在筆者經(jīng)辦的不少員工安置和轉(zhuǎn)移項目中，用人單位甚至主動要求將員工的加班工資計入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。 另外，“996”的話題討論正酣，也從一個側(cè)面反映了加班正成為一種常見的工作現(xiàn)象。在“加班加點工作”規(guī)定誕生之初，勞資雙方還曾相敬如賓，《勞動法》第四十一條規(guī)定“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間”，“因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時”。但實際上近些年來，不少制造業(yè)單位的工資是由基本工資（一般就是最低工資標(biāo)準(zhǔn)）和加班工資構(gòu)成，加班工資占比甚至高于基本工資。如果僵硬地將每日8小時的標(biāo)準(zhǔn)工時作為正常工作時間而計算經(jīng)濟(jì)補償，將導(dǎo)致加班較多的員工利益遭受嚴(yán)重?fù)p害，繼而給用人單位也將造成不可預(yù)估的潛在風(fēng)險。 因此，筆者認(rèn)為，勞動者的加班工資應(yīng)屬于“貨幣性收入”，在確定經(jīng)濟(jì)補償基數(shù)時不應(yīng)局限于“正常工作時間”的收入，而應(yīng)將加班工資也歸入計算基數(shù)；如此方為對法律規(guī)定正確而全面的理解，也才能保障勞動者的正當(dāng)利益。 �。ǘ┳⒁鈩趧诱咚趰徫坏纳a(chǎn)經(jīng)營特點與加班工資占比 經(jīng)歸納，認(rèn)為加班工資不歸入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)的觀點所依據(jù)的理由主要是經(jīng)濟(jì)補償?shù)墓べY計算標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)正常生產(chǎn)情況下的工資，所以加班工資不包括在內(nèi)；由此延伸，加班工資是企業(yè)非正常生產(chǎn)情況下的工資。 但實踐中，如何判斷企業(yè)正常生產(chǎn)并無明確標(biāo)準(zhǔn)，不能簡單認(rèn)為企業(yè)不安排加班工作就是生產(chǎn)情況正常，企業(yè)安排員工加班工作就是生產(chǎn)情況異常，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不但對勞動者不利，也不具有合理性。 勞動者所在崗位的生產(chǎn)經(jīng)營特點往往決定了其加班工作情況，如一些生產(chǎn)制造型企業(yè)的藍(lán)領(lǐng)工人或其他需要經(jīng)常在休息日進(jìn)行工作的員工，他們所在的崗位的生產(chǎn)經(jīng)營特點決定了他們需要經(jīng)常加班工作，且加班工資是其工資的重要組成部分。對于此類崗位的員工，應(yīng)當(dāng)將其加班工資歸入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，但在前文提到的不少判例中，員工都在類似崗位工作卻沒有得到法院的支持。 �。ㄈ┓磳阂庹{(diào)整正常工作時間工資的行為，正確衡量勞動者正常工作時間的工資標(biāo)準(zhǔn) 如上所述，有些企業(yè)員工加班工資與基本工資倒掛，加班工資比重過大。如果一味將加班工資從經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)中扣除，將損害這部分員工的合法權(quán)益。 法律問題的復(fù)雜和有趣之處恰好在于凡事都難以一概而論，加班工資歸入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)問題也是如此。若將加班工資一律歸入或不歸入經(jīng)濟(jì)補償，都有可能造成實踐中有的用人單位通過惡意減少正常工作工資或包薪制的方式規(guī)避相關(guān)規(guī)定。在加班工資不歸入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)的情況下，上海高院民事法律問答認(rèn)為，如有證據(jù)證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達(dá)到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟(jì)補償金計算標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟(jì)補償金的計算基數(shù)。 相反，由于部分地方規(guī)定和司法實踐中認(rèn)可“實際支付勞動者的工資未明確區(qū)分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資”，在加班工資歸入經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)的情況下，應(yīng)同樣避免有的用人單位可能通過約定包薪制的方式規(guī)避經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑黾�。上述惡意�?guī)避行為都是通過任意調(diào)整勞動者正常工作時間工資的手段達(dá)到其目的，因此基于勞動者所在崗位的生產(chǎn)經(jīng)營特點，正確衡量勞動者正常工作時間的工資標(biāo)準(zhǔn)，重拾“同工同酬”原則才是解開上述問題的取勝之匙。 |